濟寧商標小課堂—“撤三”案件中“真實使用意圖”的判斷

       2001年修改的商標法第四十四條規定，使用注冊商標，連續三年停止使用的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。在后續2013年修正的商標法以及現行的商標法中，對應的都是第四十九條第二款的規定，即“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標�！鄙鲜鰲l款通常被稱為“撤三”條款，商標撤銷復審案件也通常被稱為“撤三”案件。兩相對比，可以明顯注意到措辭上的調整，即增加了“沒有正當理由”的情形。反之，在具有“正當理由”的情況下，連續三年不使用的注冊商標仍能維持注冊。

       一、撤銷復審案件一般審查原則

       無論商標權人是否主張其使用上的欠缺具有“正當理由”，實踐中，或多或少仍然會提交一部分使用證據。因此在認定商標權人是否具有“真實使用意圖”時，仍然需要遵循一般的審查原則。

       訴爭商標是否可以維持注冊，本質上是對商標權人使用證據的審查。商標維持注冊要求商標權人提交的證據能夠證明對訴爭商標進行了真實有效的使用，而非為了維持商標的存續而進行的象征性、偶發性的使用，商標的使用需要具有一定的連貫性、持續性。這一要求讓實踐中“撤三”案件對證據的審查非常嚴格。通常情況下，對證據的審查會涉及以下幾個角度：

       一是對時間的審查�！俺啡�”案件都會涉及一個三年的時間段，這三年使用商標的證據是關鍵。有的“撤三”案件選擇的時間段離現在較為久遠，對于小企業來說，證據準備上難度較大。有的權利人恰恰在指定的三年期間使用證據缺乏，所能提供的只能是三年之前或者三年之后的證據。從目前的實踐來看，權利人提交指定期間之外的證據較少，法院對指定期間之外的證據考慮亦較為有限。

       二是對商標標識的審查。權利人的商標往往不是唯一的，大多數案件中，權利人存在多個商標，有的是不同的商標，有的是與被提起“撤三”的商標具有關聯性的商標。在實際使用過程中，商標標識也會有自身的發展過程，商標標識使用的狀態與提交申請時也往往存在一定的差異。如果權利人的商標不是唯一的，那么這一要求將更為嚴格。

       三是對使用商品的審查。商標的使用以商品為載體，在“撤三”案件中，當事人提交的使用證據應當是在核定的商品上的使用證據。但在實踐中，也存在與核定的商品并不完全相同的情形。更多的是，相當一部分被提起“撤三”的商標是權利人進行的防御性注冊的商標，其通過對上下游或者相關的產品的商標注冊，為主商品主商標搭起比較嚴密的商標防御體系。因此，在這類商標“撤三”中，常見使用的商品是主商標核準注冊的主商品，而被提起“撤三"的商標核定使用的商品則比較少。

       四是對使用行為本身的審查。實踐中，有的是直接使用，有的是許可使用；有的會產生一定的對價，有的不會產生對價；有的有發票可循，有的卻沒有發票……正是由于上文提到的社會誠信體系的問題，導致對發票過于依賴，如果沒有發票，則證據常常被懷疑存在偽造的可能性，若有發票，則會被認為相關交易已經實際發生。

       在對上述證據進行綜合評估后，如果認為證據存在一定的欠缺或者瑕疵，法院則會進一步結合商標權人是否具有“真實使用意圖”對訴爭商標是否予以撤銷作出最終判斷。

       二、“真實使用意圖”的認定

       只有在具有“正當理由”的情況下，上述證據審查標準才會有所降低。對于何為“正當理由”，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第二十六條規定，“商標權人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的，人民法院可以認定其有正當理由�！庇纱丝梢娫谡J定具有“正當理由”時，需要具備兩項要求：一是有真實使用商標的意圖，二是有實際使用的必要準備。

       在這里，“真實使用意圖”是商標權人未能實際使用注冊商標的“正當理由”。任何主觀狀態均需要通過客觀行為進行判斷。如認定商標法第四十五條第一款規定的“惡意注冊”，可以綜合訴爭商標與在先馳名商標近似程度、在先馳名商標的顯著性和知名度、商品關聯程度、雙方業務往來或合作關系等因素。再如判斷惡意搶注人是否明知或者應知是他人未注冊商標時，可以綜合考慮訴爭商標申請人與在先商標使用人曾就商標許可、商標轉讓等進行聯絡；訴爭商標申請人是否存在侵害商標權行為；訴爭商標申請人與在先商標使用人屬于同行業；在先商標顯著性較強的，訴爭商標與其高度近似等因素。

       同樣，“真實使用意圖”雖然看似具有彈性，是自由裁量權的問題，但仍然需要遵循一定的客觀標準。

       三、“真實使用意圖”在實踐中的判斷方法

       在商標撤銷復審行政案件中，一些證據比較弱的商標權人往往會提出其具有“真實使用意圖”的主張，而證據相對較為充分的商標權人亦會以其具有“真實使用意圖”來進一步強化其主張。但很多時候，在使用證據比較欠缺的案件中，對于商標權人是否具有“真實使用意圖”，法院往往持否定態度，認為商標權人沒有進行舉證或者證據不足。那么商標權人應當如何證明其具有“真實使用意圖”呢？

       首先，“真實使用意圖”需要通過外在的證據表現出來。如上文所述，與任何主觀狀態一樣，“真實使用意圖”的證明需要通過客觀行為才能體現出來。但恰恰是因為使用證據的不足才使得商標權人不得不訴諸于具有“真實使用意圖”來進行主張，所以外在的證據不是使用證據本身，而是取決于不使用的“正當理由”是什么。因此在判斷訴爭商標是否應當予以撤銷的時候，應當考慮“正當理由”的具體情形�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條規定：“如果商標權人因不可抗力、政策性限制、破產清算等客觀事由，未能實際使用注冊商標或者停止使用，或者商標權人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀事由尚未實際使用注冊商標的，均可認定有正當理由�！逼渲辛信e的具體情形包括不可抗力、政策性限制、破產清算等。

       在一起撤銷復審的案件中，原告是商標權人，主要證據是證人證言和對商品進行描述的材料。僅從證據本身判斷，實際上并未在指定期間（2011年1月20日至2014年1月19日）對訴爭商標進行使用，但恰恰是在與指定期間有重合的時間段，也即2013年4月到2015年3月，是作為集體所有制企業的原商標申請人注銷并重新成立的期間，訴爭商標為待處置資產，此期間在使用證據上有所欠缺亦是情理之中。根據本案中原告提交的桑梓產業園設計方案、當地出具的“桑梓豆片”為地方特色產品的證明，天津市桑梓鎮人民政府的證明，以及第三人已與原告達成合作協議的雙方陳述，法院認為，原告對訴爭商標確系具有真實使用的意圖，且正在為規�；�、規范化使用做準備。在本案無其他證據否定上述情形的情況下，法院認為，基于鼓勵和督促注冊商標的使用而非限制仍有商業使用價值的商標的存續的目的，訴爭商標應當予以維持。

       其次，“真實使用意圖”可以結合特定商標的使用環境進行進一步說明。商業活動是復雜而靈活的，商品屬性、經營場所、消費習慣等都會影響到商標的使用。商標的使用可能隨著商業環境的不同而對標識進行微調。故《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第20條也明確，“實際使用的商標與核準注冊的商標雖有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用�！睂τ谏虡藱嗳嗣�下僅有一個訴爭商標的情形，對于細微差別的容忍度一般比較高，只要相關公眾能夠識別為核準注冊商標的，可以視為注冊商標的使用；但若商標權人擁有多個已注冊商標，則這種容忍度會比較低，雖然其實際使用商標與訴爭商標僅存在細微差異，但若能夠確定該使用系針對其已注冊的其他商標的，對其維持訴爭商標注冊的主張，仍然可以不予支持。典型的如商標權人將使用訴爭商標的商品全部用于出口貿易的，可以視為構成商標使用。

       同樣值得注意的還有網絡環境下的商標使用。在涉及“雙十一”的一起撤銷復審案件中，法院認為，“雙十一”作為第三人推出的大型促銷活動的服務品牌，其在指定期間之內、指定期間之前和之后均對訴爭商標投入了較多的廣告宣傳，通過第三人及關聯公司持續的宣傳推廣，訴爭商標具有了一定的商業聲譽和行業影響力�？梢姷谌�人對訴爭商標具有真實的使用意圖也確實投入了真實的使用。第三人通過各類招商活動招募平臺商家參與，并在平臺上設立專門的“雙十—"活動會場，在參與商家和活動商品上標注“雙11”，起到展示商品信息、區分來源和商品分類的作用；消費者通過“雙十一”活動會場和商家、商品上的“雙11”標簽信息，可以快速找到參與雙十一促銷活動的商家和商品信息。在上述商業情形中，“雙十一”“雙11”文字及標簽的使用，正是互聯網服務場景中典型的商標使用行為。雖然“雙11”和“雙十一”存在一定差異，但考慮到第三人上述真實的使用意圖、“雙十一”與“雙11”在呼叫和含義上完全相同，相關公眾在使用過程也習慣將“雙11”和“雙十一”對應起來，法院認為第三人的使用行為符合商業慣例，也符合相關公眾的認知習慣，屬于未改變訴爭商標顯著特征的使用，可以視為對訴爭商標的使用。

       再次，“真實使用意圖”需要結合撤銷三年不使用制度的設立目的進行判斷。商標作為一種商業標志，其生命力在于與商品結合投入商業使用，而非對標志的不當長期占有。商標法中關于撤銷三年不使用制度的設立在于鼓勵注冊商標專有使用權人積極將商標投入使用，發揮商標在市場中的作用。這種使用應當具有持續性和真實性，但對于被提起撤銷程序的商標尤其是后續進入訴訟程序的商標，對其使用狀態的判斷往往比較復雜。在注冊商標專有使用權人提交了初步的證據證明其已經在指定期間對爭議商標進行使用的情況下，應當認定已經盡到了舉證責任，除非有相反證據予以推翻。另一方面，出于鼓勵注冊商標專有使用權人積極使用商標的制度設計目的，如果注冊商標專有使用權人具有真實使用的意圖，對這種使用加以鼓勵，亦不會妨礙商標發揮識別和區分的作用。

       在一起撤銷復審案件中，指定期間為2010年6月5日至2013年6月4日，商標權人提交了2009年簽訂的經銷協議書和提貨單等，其中2009年的提貨單有200余張。法院認為，盡管該組證據發生于本案指定期間之前，企業之前的生產經營狀況并不能當然延及本案指定的期間，但企業的經營亦具有一定持續性的。故在2009年對訴爭商標的使用意圖是真實的，這種使用意圖在之后的連續三年，也即本案的指定期間，也有所體現。盡管較之2009年提貨單數量非常少，但僅依據本案證據無法排除因正常市場競爭風險等因素帶來的銷售額的顯著降低等。法院認為，商標權人在證明訴爭商標在指定的三年期間有真實使用意圖方面已經盡到了初步的舉證責任。在無相反證據的情況下，對其具有真實使用意圖予以確認。因此在商標權人提交的證據在證明其在指定期間的使用略有不足時，法院結合訴爭商標指定期間之內和之外的銷售情況，以及其他輔助證據，認為商標權人具有真實意愿，而非不當的占有商標，亦非僅是出于維持商標的目的而進行的象征性的使用，進而保留訴爭商標，督促其繼續使用行為。

       撤銷三年不使用制度本意即在以撤銷促使用，而2013年修正的商標法允許商標權人在具有正當理由的情況下，即使三年沒有使用也能維持商標的注冊，更是強化了這一立法宗旨，也為保障商標秩序穩定，防止被惡意提起撤銷加了一道安全門。相信只要商標權人積極主動、善意誠信地經營商標，并注意留存證據，那么就無懼被提起“撤三”。

來源：濟寧圣佳商標注冊   http://www.hokenade.com/content/?752.html